В инвестиционном арбитраже, зонтичная оговорка может представлять собой преимущество для инвесторов, защита инвестиций путем помещения обязательств, принятых принимающим государством инвестиций, под защитный «зонтик» международного договора. Связав нарушение местного законодательства с нарушением двустороннего инвестиционного договора («НЕМНОГО»), претензии по контракту могут, в частности, быть повышены до уровня нарушения международного обязательства.

Принцип зонтичной оговорки в инвестиционном арбитраже

Общий принцип заключается в безразличии к характеристике поведения государства в соответствии с его внутренним правом для целей его международной квалификации.: «Квалификация деяния государства как международно-противоправного регулируется международным правом.. На такую квалификацию не влияет квалификация того же деяния как правомерного в соответствии с внутренним законодательством..»[1]

Диссоциация внутреннего правопорядка и международного правопорядка может привести к тому, что правомерное действие в рамках внутреннего правопорядка может рассматриваться как нарушение международного права.. Однако, противоправное деяние в рамках внутреннего правопорядка не считается автоматически нарушением международного права.[2] Соответственно, судебная практика установила различие между претензии по контракту и претензии по договору.[3]

Без включения защитной зонтичной оговорки в ДИС, нарушение внутреннего обязательства принимающим государством, как правило, не может рассматриваться как нарушение договора. Это остается нарушением внутреннего права, но не обязательно представляет собой нарушение международного обязательства.. В большинстве случаев, арбитражная практика закрепляет принцип зонтичной оговорки, рассматривая нарушение внутреннего права как международное нарушение, хотя участие принимающего государства остается внутренним. Другими словами, нарушение внутренних обязательств не является международным нарушением, но единственный факт нарушения международного обязательства ДИД по соблюдению обязательства.[4]

следовательно, трибуналы обычно объявляют себя компетентными в делах, включая зонтичную оговорку в соответствующем ДИД, касающуюся внутренних обязательств, заключенных принимающим государством..[5] Следует отметить, что во многих случаях, когда основной контракт включает пункт об урегулировании споров с участием других юрисдикций, зонтичная оговорка используется для сохранения компетенции арбитражного суда по делу.[6]

Условия применения зонтичной оговорки в инвестиционном арбитраже

Нарушение договорного обязательства

Во многих случаях, в зонтичной оговорке не указывается, применяется ли она к договорным обязательствам, взятым на себя принимающим государством, или нет.. В этих случаях, арбитражные суды часто считают, что зонтичная оговорка применяется к договорным обязательствам. [7]

Некоторые ДИД прямо предусматривают защиту договорных обязательств принимающего государства по отношению к инвестору.. Например, эта возможность проиллюстрирована в статье 2 из Соглашение между Республикой Чили и Австрийской Республикой о поощрении и взаимной защите инвестиций подписано 8 сентябрь 1997:

(4) Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает любые договорные обязательства, которые она может взять на себя по отношению к инвестору другой Договаривающейся Стороны. в отношении утвержденных им инвестиций на его территории.

Нарушение односторонних обязательств государства

Зонтичная оговорка также может быть составлена в общих чертах.. Другими словами, можно прямо включить даже одностороннее обязательство, взятое на себя принимающим государством. Нормативные или законодательные акты также могут быть охвачены такой оговоркой.. Некоторые трибуналы [8] утверждали, что необходимы два основных условия:

1. Зонтичная оговорка должна быть сформулирована широко, чтобы ее сфера охвата могла включать односторонние обязательства, взятые на себя принимающим государством.; и
2. Существование реального одностороннего обязательства, принятого принимающим государством в интересах инвестора., в результате принятия законодательного или нормативного акта.

Государственные организации, несущие ответственность в соответствии с зонтичной оговоркой

Предполагается, что обязательство принимается государством, поскольку оно является должником по международному обязательству.. Следовательно, важно определить организации, которые могут брать на себя обязательства в отношении инвестора и одновременно взаимодействовать с принимающим государством..

На практике хорошо зарекомендовало себя то, что обязательства, взятые субъектами из принимающего государства, считаются обязательствами государства.. Однако, другие лица, обладающие независимой правосубъектностью, являются предметом дискуссий в доктрине.. Либо не принято включать компании с самостоятельными юридическими лицами,[9] или подтверждено, что организация, действующая от имени государства, считается ответственной за свои обязательства.[10]

Организации, которые могут извлечь выгоду из зонтичной оговорки

Существуют два основных аспекта. Первый относится к зонтичной оговорке, включающей только термин «инвестиции» без дополнительных уточнений.. В этом случае, сфера толкования широка и может позволить арбитражному суду даже включить инвесторов, которые не являются сторонами договора, в сферу защиты зонтичной оговорки.. Например, Статья 10 из швейцарско-катарское ДИД подписало 12 ноябрь 2001 утверждает, что:

Каждая договаривающаяся сторона должна соблюдать любые договорные обязательства, которые она взяла на себя в отношении инвестиций на своей территории. инвесторами другой Договаривающейся Стороны.

Второй аспект заключается в том, что, если зонтичная оговорка включает только термин «инвесторы», это может быть истолковано судами ограничительно. Другими словами, трибуналы могут потребовать полной идентичности между сторонами в процедуре и в обязательстве, принятом.[11]

Заключение

Хотя многие недооценивают силу зонтичной оговорки, и многие инвесторы ошибочно полагают, что нарушение местного законодательства автоматически представляет собой нарушение международного обязательства., зонтичные оговорки могут быть выгодны инвесторам при объединении необходимых условий. До вступления в договорные отношения с государством, инвестору также было бы целесообразно ознакомиться с применимым ДИД, чтобы определить, содержит ли он зонтичную оговорку..

Источник: